壹、試用期間在我國勞動法制史上，並未真正作為有效的法規範
一、我國雖然於25年12月25日曾有制定「勞動契約法」，用以作為勞雇雙方成立勞動契約時的規範依據，但實際上沒有正式公布施行，所以雖然「勞動契約法」第6條曾規 定：「勞動契約以有永續性之勞動關係為目的者，得約定一個月以內為試驗期間，於該期間內當事人之一方，得隨時解約。」，但不得作為雇主作為約定試用期間的規範依據。
二、另外，勞動基準法施行細則曾在第6條第3項規定：「勞工之試用期間，不得超過四十日」，但勞動基準法本身其實從未規定試用期間，所以基於子法不得牴觸母法規定的原則，後來也刪除關於勞工試用期間的規定。
貳、勞雇雙方基於契約自由原則，能否自行約定試用期間?
一、實務見解
(一)行政院勞工委員會（８６）台勞資二字第035588號函：「...有關『試用期間』之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容。」
(二)司法實務見解
1.臺灣高等法院102年度勞上字第100號判決：「我國勞基法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。」
2.臺灣高等法院105年度勞上字第104號判決：「我國勞基法並未就試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。」
→最高法院 108年度台上字第1941號裁定維持。
3.最高法院109年度台上字第2374號判決：「按試用期間，係基於勞雇雙方同意，於進入長期正式關係前嵌入一段彼此觀察猶豫期間，讓雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場瞭解、熟悉工作環境、企業文化的機會，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係，故係雙向、平等，依契約自由原則，如勞工所擔任工作之性質，有試用之必要，且勞工與雇主間有試用期間之約定，自應承認試用期間之約定為合法有效。」
二、實務見解解釋說明
讀者們看到上面實務見解可知道，實務見解一直都穩定的認為，勞雇雙方是可以自行約定「試用期間」，所以不因勞動基準法未規定，就認為是牴觸勞動基準法而違法。但讀者們要注意的是「試用期間條款本身雖然合法，但不代表試用期間的勞工，其勞動條件皆可以不受勞動基準法所規範，這個問題再接續讓我們看下去。
參、試用期間時，勞雇雙方的權利義務的問題
上面講到勞資雙方試用期間的條款是合法的，但在試用期間中，勞工不適合、表現不佳等雇主能否不遵照勞基法資遣?以及是否要為其保勞保、工資能否低於最低工資等等問題又該怎麼辦呢?
一、實務見解怎麼說?
(一)109年11月25日之前，實務見解認為：「...另約定試用期間之目的，既在於試驗、審查員工是否具備勝任工作之能力及對於所司職務之適應與否，故在試用期間屆滿後是否正式聘僱，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（評估、試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由；且除當事人另有約定外，原則上亦無給付資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性空間，得以所試用之員工不適合為由而行使其所保留之終止權。」
→換句話說，試用期間時的勞工，有關終止勞動契約的部分，原則上不受到勞基法的保護，只要雇主的資遣時沒有「權利濫用」之情事，你說何謂「權利濫用」?
→雇主被法院認為資遣不合法的判決，多數是因為「雇主無法舉證勞工有不適任的情況」，也就是根據筆者的分析，極少有雇主是因為「實體上有權利濫用」而被法院判違法。多半只要雇主能證明勞工有未通過考核、工作態度不好等等，法院多會認為資遣合法。
(二)109年11月25日時，臺灣高等法院開了一個法律座談會，結論指出：「試用期間內之解僱事由，原則上應尊重當事人之約定，即採解僱權保留說。但如約定雇主可任意解僱試用勞工，解釋上應認為違背公序良俗而無效。以不能勝任工作為由解僱試用勞工時，不必要求至確不能勝任之程度，只要雇主能合理證明勞工大致不能勝任工作之程度，即可許之。」
(三)說明解釋：
1.以上面109年11月25日的實務見解來看，多數法院認為試用期間時，勞雇雙方不得約定雇主可以任意解雇，如果認為是勞工能力無法勝任工作時，雇主應負舉證責任，只是證明程度的負擔較低。
2.另外有關勞工勞動條件的部分，依照內政部（７４）台內勞字第296654號函可知，試用期間的勞工，其勞動條件仍受勞基法保障，所以基本薪資、例假休假及勞健保等其他勞動條件仍應依勞基法相關法令辦理。
肆、結論
看完上面，讀者應該可以知道，勞雇雙方約定試用期間條款本身雖然合法，但是勞動條件不能因為試用期間就被打折，往後如有遇到相關問題時，記得不要被雇主的話術騙了。
