放Youtube的超連結會違法嗎
陳偉倫律師
一、 案例事實
小雨為網路知名的音樂部落客，其部落格內常常會介紹國內最新之音樂，另外，其也會對該音樂發表個人之評論，而小雨為了讓網友方便試聽，在文章內都會使用「超連結」或「嵌入式語法」，讓網友可以連結至Youtube網站收聽歌曲。但沒想到之後小雨卻遭多家唱片公司提告著作權法第91條第1項之重製及第92條之公開傳輸，理由是小雨部落格內的音樂，是屬於未經授權之音樂，請問，小雨的行為會構成重製跟公開傳輸嗎？
二、 法律分析
大約在2000年初期左右，部落格（Blog）開始盛行，許多網路使用者幾乎都會使用它來書寫日記以抒發情感，或是利用它來分享各式各樣的資訊，像早期的「無名小站」、「Xuite日誌」、「Yahoo! 奇摩部落格」及「yam天空部落」等等，在上線後都曾造成過一股風潮，雖然近期部落格開始式微，但在台灣還是擁有不少的使用者。
又在大部分的部落格中，其為了讓使用者的文章看起來更生動豐富，通常都會允許使用者在文章內插入圖片、音樂、影片及超連結。另外，現較流行的社群網站或是通訊軟體，如「Facebook」、「Instagram」及「Line」等等，也都允許使用者張貼圖片、音樂、影片及超連結。
而這些使用者所張貼之圖片、音樂及影片通常都是受到著作權保護的，如果使用者未經著作權人之同意，擅自將該圖片、音樂及影片下載後再上傳到上述平台，可構成著作權法第91條第1項之「重製」及第92條之「公開傳輸」，固無疑問。
但有爭議的是，如果使用者是「提供超連結」，讓點選該連結的人可連至盜版的著作，或是「使用嵌入式語法」，讓瀏覽上開平台的人可直接收聽或觀看盜版的著作，該使用者的行為是否構成「重製」及「公開傳輸」？
（一）重製及公開傳輸之定義
所謂重製，著作權法第3條第1項第5款規定：「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」
著作權法第91條第1項規定：「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。」
至於公開傳輸，著作權法第3條第1項第10款規定：「公開傳輸：指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」
著作權法第92條規定：「擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。」
（二）早期實務見解
早期曾有實務見解認為，提供超連結構成「公開傳輸」。該判決的案例事實為被告在自行架設的網站上，提供超連結讓網友可以連結至大陸地區之音樂網站收聽及下載未經著作權人授權之音樂。法院最後就認為被告提供超連結之行為，使不特定第三人處於隨時可接收上開著作之狀態，應構成公開傳輸（參臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第872號刑事判決）。
另外，早期也有判決認為，無論是提供超連結還是使用嵌入式語法，均屬「重製」及「公開傳輸」之行為。該案為被告在自行架設的網站上提供超連結讓網友可以連結至外部網站收聽及下載未經授權之音樂，且被告還使用語法嵌入音樂播放器，讓網友可收聽外部網站未經授權之音樂。法院最後認為，無論被告係以音樂播放器方式或是以超連結方式，均係將上開音樂透過網路公開傳輸至各該使用者之電腦上播放，此不因被告係因使用者點擊而被動傳輸，或係因使用者進入該網頁被告即預設主動傳輸播放音樂而有差異（參臺灣高等法院96年度上易字第2332號刑事判決）。
（三）近期實務見解
對於「提供超連結」或是「使用嵌入式語法」來連接外部未經授權之著作，是否構成重製及公開傳輸，智財局曾作出函釋採否定之看法，不過其也進一步認為，如果行為人明知該著作係未經合法授權之著作，仍有可能與違法上傳著作之人間，成立公開傳輸之共同正犯或幫助犯（參經濟部智慧財產局民國103年8月28日電子郵件1030828號函釋、經濟部智慧財產局民國102年11月19日智著字第10200092090號函釋、經濟部智慧財產局民國102年6月4日電子郵件1020604b號函釋、經濟部智慧財產局民國96年6月25日電子郵件960625號函釋）。
至於之後的實務見解，有上級法院採跟智財局相同之看法，認為提供超連結不構成重製及公開傳輸（如智慧財產法院104年度刑智上易字第76號刑事判決、智慧財產法院104年度刑智上易字第20號刑事判決、智慧財產法院102年度刑智上易字第86號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院97年度上易字第219號刑事判決）；且「使用嵌入式語法」也不屬於重製及公開傳輸（如智慧財產法院107年刑智上易字第31號刑事判決、智慧財產法院103年度刑智上易字第93號刑事判決）。但應注意的是，其也認為，如果行為人明知該著作係屬未經合法授權之著作，仍有可能與違法上傳著作之人，成立公開傳輸之共同正犯或幫助犯。
實務所持之理由大概有兩個，第一，上述兩種情況使用者實際上都未將著作內容重製在自己的網站，所以不會涉及著作的重製。第二，無論是「提供超連結」還是「使用嵌入式語法」，其均是將網友送至特定之外部網頁，亦即係由該外部網頁來向公眾「提供或傳達著作內容」，「提供超連結」或是「使用嵌入式語法」之人，本身並未向公眾「提供或傳達著作內容」，故不會構成公開傳輸；另外，因著作之內容被上傳到網路時，已處於公眾得隨時觀看瀏覽之狀態，故將著作內容上傳至網路之人，始為以公開傳輸之方式利用著作之人，上述兩種情形都未涉及利用著作之行為，所以當然不會構成公開傳輸。
三、 結語
從上述整理的實務見解可知，近期實務已開始認為「提供超連結」或「使用嵌入式語法」之人，不會構成著作權法上之重製及公開傳輸。但其也認為，如果行為人明知該著作係屬未經合法授權之著作，仍有可能與違法上傳著作之人，成立公開傳輸之共同正犯或幫助犯。
不過仔細觀察上述判決內容，會發現如果違法上傳著作的地點是在國外，且也無法確定其是本國人還是外國人者，要成立共同正犯或幫助犯還是有一定之困難，但筆者建議，千萬不要這樣就存有僥倖之心理，對於未經合法授權之著作，還是不要亂轉貼，以免觸法。
故就開頭的案例事實來看，小雨部落格內所放之音樂雖然屬於未經著作權人合法授權之音樂及錄音著作，但由於實務見解認為使用「超連結」或「嵌入式語法」之人，並不會構成重製及公開傳輸，所以小雨並未違反著作權法第91條第1項及第92條之規定。不過，若小雨明知該著作屬於未經合法授權之著作，其還是有可能與違法上傳著作的人間成立公開傳輸之共同正犯或幫助犯。
