貪污治罪條例
第5條
有下列行為之一者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣六千萬元以下罰金:
二、利用職務上之機會,以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
第5條第1項第2款構成要件如上,欲構成本罪之「詐取」,仍須符合刑法詐欺罪之構成要件。刑法第339條第1項,意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人將本人或第三人之物交付者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金,故不法意圖於是否構成貪污治罪條例第5條第1項第2款至關重要(貪汙治罪條例第5條第1項第2款,只簡單寫道「詐取」,若沒經我解釋,一般人是看不出來,該款仍須符合刑法之普通詐欺罪之構成要件,方能以貪污治罪條例第5條第1項第2款相繩)。
所謂不法所有意圖,簡言之,他人的東西,你未有正當合法權限用之、取之、得之;也可理解成他人之物,你據為己有。
例如:某民意代表依法規每年都有辦公室主要維持費,但是請領都有一定之流程,也要依法核銷,同時要公用;倘若以不實簿冊,請領款項,同時挪作私用,前者有可能構成使公務員登載不實,是否構成,端視受領申請端有無審查之權限。後者挪作私用,有可能構成貪污治罪條例第5條第1項第2款,利用職務詐取財物。該款要構成須符合諸多要件,例如:身分要係公務員;要利用職務;要詐取,即要符合詐欺罪之構成要件,主觀上要詐欺故意及不法所有意圖;客觀上要施用詐術,施用詐術使他人陷於錯誤;陷於錯誤者要處分財產,同時要造成財產損害,以上四者,要有貫穿之因果關係,方構成詐欺取財罪。
假設該民代有以不實簿冊申請辦公室主要維持費,受領申請端無審查權限,逕依其申請發給款項由其收領,但未挪作私用,僅構成使公務員登載不實罪。
至於所領得款項有無公用,該「公用」之定義即界線為何?管見以為,與職務上相牽連者,即附屬公務,都應屬公用,否則該條款過於嚴苛。當然;貪污治罪條例有諸多減輕規定,如:
貪污治罪條例第8條第1項 犯第四條至第六條之罪,於犯罪後自首,如有所得並自動繳交全部所得財物者,減輕或免除其刑;因而查獲其他正犯或共犯者,免除其刑。第2項 犯第四條至第六條之罪,在偵查中自白,如有所得並自動繳交全部所得財物者,減輕其刑;因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑。還是開了許多後門。
參考法條
刑法第214條
明知為不實之事項,而使公務員登載於職務上所掌之公文書,足以生損害於公眾或他人者,處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。