▲蘇狀師談娛樂法(著作權法篇)

著作權法與娛樂事業息息相關，例如將中文小說翻譯成英文版本，或改編成電視、電影劇本，或將改編後的劇本拍成電視、電影。要翻譯、改編（翻譯、改寫、拍攝影片屬於著作權法之改作），即需要取得原創作者之同意或授權。於是衍生出授權及著作權財產權、著作人格權歸屬的問題。

問題
某甲性喜古代經典小說，亦喜愛寫作；時常在自己的部落格或臉書連載一些自創的小說或札記。某日，甲突發奇想；將經典小說西遊記改寫成自己的版本，連載在自己的部落格或臉書予人觀覽。試問甲有無侵害西遊記作者的著作財產權？

解析
首先探究甲可能侵害到著作人的何種著作財產權。
按我國著作權法（下稱著作權法）第22條，著作人除本法另有規定外，專有重製其著作的權利。第28條，著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利。但表演不適之。復著作權法第3條第1項第5款，重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。著作權法第3條第1項第11款，改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。依此，甲的行為涉及著作權法所欲規範的重製及改作行為，而重製及改作屬於著作人的著作財產權，故甲的行為有可能侵害上開著作財產權。為避免討論過於龐雜，本文僅討論甲之改作行為所涉及的法律問題。

惟著作財產權有存續期間，此可見著作權法第30條第1項(本條規定的是自然人著作財產權的存續期間)，著作財產權，除本法另有規定外，存續於著作人之生存期間及其死亡後五十年。西遊記的作者吳承恩離世距今已四百餘年，由此論斷其著作財產權已消滅，任何人皆可利用。而且吳承恩係生前就公開發表其所作之西遊記，因此也無適用同條第2項死後發表其著作財產權存續期間規定之餘地。

那甲可盡情地改寫西遊記？例如將孫悟空誕生的花果山寫成武當山，將好色的豬八戒寫成正義凜然的帥哥，原則上可以。不過著作權法除保護著作人之著作財產權外，尚有保護著作人的著作人格權，此點要特別注意。苟行為人(非指本案之甲)的改作行為侵害到著作人的名譽時，即涉及所謂著作權法第17條的禁止不當變更權；若符合該條的構成要件，除了可能要負民事責任外，還可能要負刑事責任。

※本案甲若涉及侵害著作人的不當變更權，請求民、刑事救濟可獲救濟否？

要注意著作人格權具有一身專屬性，不得讓與或繼承，著作權法第21條有明文。另依著作權法第18條，著作人(自然人)死亡或(法人)消滅者，關於其著作人格權之保護，視同生存或存續，任何人不得侵害。但依利用行為之性質及程度，社會之變動或其他情事可認為不違反該著作人之意思者，不構成侵害。

假設甲侵害著作權法第17條所謂的不當變更權，就民事侵權行為部分，著作人已死亡，無法請求，他人可否請求？著作權法第86條設有保護規定但有限制。依該條所示除吳承恩遺囑另有指定外，只限於吳承恩的配偶、子女、父母、孫子女、兄弟姊妹、祖父母才可請求，不過該等請求救濟權人想必都已離世，故無法主張著作權法第84條（侵害除去，侵害防止）、第85條第2項的請求權（表示姓名、更正內容或為其他回復名譽之適當處分）。
而著作權法第85條第1項，侵害著作人格權之損害賠償請求權（財產及非財產損害）及第88條侵害著作財產權之損害賠償請求權，依其文義僅被害人始得請求（此可理解，限縮以被害人可請求為限，避免過度擴張；而且金錢之賠償與侵害權利行為之即時排除或防止之本質與立法目的均有不同，故有相異之規定）。據此，吳承恩已過世，亦無法主張。

刑事部分；依著作權法第93條第1款，有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金：一  侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權。又同法第100條，本章之罪，須告訴乃論。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪，不在此限。而依刑事訴訟法第232條之規定，犯罪之被害人，得為告訴。而西遊記之著作人吳承恩(即被害人)已死亡，無法再提出告訴，是否即因此不得處罰？依刑事訴訟法第233條第2項，被害人已死亡者，得由其配偶、直系血親、三親等旁系、二親等內之姻親或家長、家屬告訴。但告訴乃論之罪，不得與被害人明示之意思相反。條文中明示被害人已死亡者，其直系血親可提出刑事告訴，但未言明幾親等的直系血親可提出刑事告訴，既然未言明幾親等，故只要是吳承恩的後代直系血親都可提刑事告訴；況名譽這一部分，是人都很在意，更何況像吳承恩這種有知名度的人應該會更在意，所以如果他有直系血親後代還是可以提起刑事告訴。不過據本人的查考，他並無留有子嗣，所以應該不會有直系血親提起刑事告訴。

另我國刑法第312條亦設有保護死者名譽之規定，其第1項，對於已死之人公然侮辱者，處拘役或九千元以下罰金。第2項，對於已死之人，犯誹謗罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。犯上揭二罪項須告訴乃論，見刑法第314條。此與前述侵害著作人格權涉及刑事部分，均以告訴為訴追條件。惟刑法對死者誹謗罪的構成要件與著作權法第17條的構成要件不盡相同（最大不同點，主張著作權法第17條者，要有著作存在）；著作權法第17條規定，著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害其名譽之權利；誹謗係意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，包括以言語或散布文字、圖畫，兩者有可能競合；若有競合的情形產生，依特別法優於普通法之規定，著作權法應先適用。

諸不論援引的係刑法或著作權法之規定，就侵害名譽涉及刑事部分，因吳承恩無後代直系血親，原則上無人可提告(現今還未發現其有直系血親後代之事實，不過難保有天某人跳出來自承其是吳承恩之後代直系血親，而且經查、考證屬實。所以還是不要亂改寫幾百年前的小說，致妨害該已逝著作人之名譽，而負擔刑事責任；若改寫的內容不涉及妨害名譽，就比較沒關係)。

※請尊重著作權，不得違法利用。

省思
甲改寫的作品，如果是每三天一回，布告在自己的部落格，總共寫了一百回，那他的著作係各自獨立，亦即一回即一個著作，還是一百回係一個著作？那著作財產權的存續期間又該如何計算？