被偷拍可以請求肖像權侵害之損害賠償嗎

                                     陳偉倫律師
一、 案例事實
    強強為一名業餘攝影師，平常喜歡拍各式各樣的照片，某日，他搭乘捷運的時候，看到正在低頭玩手機的玲玲，強強覺得她很漂亮，於是就拍下玲玲在車廂內玩手機的照片。接著強強回家後，就以「正妹滑手機」為標題，把照片上傳到公開的臉書社團，而照片才上傳沒多久，就吸引了數千人按讚。
    而玲玲在得知她遭偷拍後，相當氣憤，於是便向強強提告，主張強強偷拍照片之行為侵害到她的「肖像權」，並請求5萬元之精神損害賠償，請問，玲玲的主張有無理由？

二、 法律分析
 （一）肖像權之保護
    所謂的「肖像權」，指的是以自己肖像的利益為內容之權利。對於肖像權之保護，我國民法雖未有明文，不過實務見解普遍認為，其屬民法第18條所稱之「人格權」，且亦為民法第195條第1項所稱之「其他人格法益」（參臺灣高等法院105年度上更(一)字第108號民事判決）。
    故對於肖像權被侵害之人，其除可請求法院排除或防止該侵害之外（民法第18條第1項），尚可請求「財產上之損害賠償（民法第184條第1項）」、及「非財產上之損害賠償（民法第195條第1項）」（參臺灣高等法院臺中分院101年度上字第370號民事判決）。

 （二）肖像權之侵害
    不過，究竟有那些行為是屬於侵害肖像權之行為，實務見解認為：「……肖像權之侵害行為，其主要情形包括：(1) 肖像之作成，如拍攝、繪畫、雕塑他人肖像，其作成本身即屬侵害行為，不以公開或傳播為必要。(2) 肖像之公開，如將他人肖像在電視、網路、新聞雜誌公開傳播等。(3) 以營利目的使用他人肖像，即將他人肖像加以商業化（商品化），作為推銷商品或服務等，準此，未經肖像權人同意，即從事上開行為，自屬侵害他人之肖像權。（參臺灣高等法院102年度上易字第711號民事判決）」
    另外，肖像權既然屬於人格權之一種，其不法性之認定，即應採「利益衡量原則」，亦即就被侵害之法益、加害人之權利及社會公益等，依比例原則而為判斷，倘衡量之結果對加害人之行為不足正當化，其侵害始具有不法性（參臺灣高等法院107年度上字第1204號民事判決、臺灣高等法院106年度上易字第1309號民事判決、臺灣高等法院106年度上易字第1142號民事判決）。
    例如肖像權有時也會與其他權利產生衝突，如新聞自由、言論自由等等，此時應如何取捨？實務見解認為：「……但肖像權亦非絕對，肖像權與言論自由（新聞自由）衝突時，對於肖像權之侵害是否因屬言論（新聞）自由範疇而得阻卻違法，應依個案情形，採取利益衡量之方式加以判斷。至於利益衡量之基準，參照司法院釋字第689號解釋，應得以是否為『有事實足認特定事件屬大眾所關切』並『具一定公益性之事務』，為判斷準據。又所謂事務具有公益性，無非事件所涉當事人為公眾人物，或所涉議題具有公益性之新聞價值為審查重要依據之一。……（參臺灣高等法院107年度上字第1204號民事判決、臺灣高等法院106年度上易字第1309號民事判決、臺灣高等法院106年度上易字第1142號民事判決）」
    像實務上就有發生過電視台記者在警局拍攝某公眾人物酒駕被抓之照片，然後把該照片登到報紙做成新聞報導，結果該公眾人物認為其肖像權遭侵害而提告。法院最後認為，原告為公眾知悉之人物，且其觸犯酒後駕車之公共危險罪，與公共利益密切相關，屬可受媒體檢視並應受社會輿論公評之對象；再者，該報導及照片並無虛偽、造假、改作，亦無刻意嘲諷、污衊原告的情況；另外，該照片係在警局所拍攝，並非侵入原告之私人空間所取得，依社會通念尚非不能容忍，故其仍應屬新聞自由之合理範圍，並無侵害原告之肖像權（參臺灣高等法院106年度上易字第383號民事判決）。

 （三）侵害肖像權之損害賠償
    如前所述，若肖像權遭侵害者，可請求財產上及非財產上之損害賠償。而就財產上之損害賠償部分，應如何計算？實務上曾有發生某知名藝人與A公司簽訂廣告代言合約，期滿後雙方未續約，但A公司仍繼續使用該知名藝人之肖像作為產品廣告，法院最後認為，A公司明知在合約期滿後，通路商仍流通存有該知名藝人肖像之廣告產品，卻未善盡監督員工通知各合作廠商或廣告商撤除該知名藝人之肖像廣告，任由通路商繼續使用該知名藝人之肖像，使不特定多數人得藉由購物網頁觀看該知名藝人未再代言之產品，進而產生該知名藝人猶持續為該產品代言之不當聯結，屬於肖像權之侵害。又原合約之代言費1年為6萬元，該產品在外流通已達3.5年，故A公司應賠償該知名藝人21萬元之財產上損害賠償（參臺灣高等法院107年度上易字第14號民事判決）。
    至於就非財產上之損害賠償部分，民法第195條第1項規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」亦即若欲主張肖像權侵害之損害賠償者，必須「情節重大」，始能請求（參臺灣高等法院臺南分院103年度上字第44號民事判決）。法律之所以附加了一個「情節重大」之要件，是為了避免請求過於浮濫（參民國88年民法195條第1項之立法理由）。
    惟何謂「情節重大」，條文之用語相當抽象，實務認為，判斷情節是否重大，「應從被害人是否為公眾人物、使用場合、使用目的、使用之情節等因素為綜合之考量（參臺灣高等法院臺中分院101年度上字第370號民事判決、臺灣高等法院高雄分院103年度勞上易字第2號民事判決、臺灣高等法院102年度上易字第498號民事判決）」。實務多半認為，若被侵害者為非公眾人物，除非其肖像被用於商業活動，或肖像遭醜化或遭其他不當使用，否則難以構成「情節重大」而請求損害賠償。
    例如實務上就發生過男朋友在跟女朋友分手後把女朋友的私密照上傳到有20萬人以上的臉書社團，法院最後認為男朋友的行為已侵害女朋友的肖像權，且網路無遠弗屆，其於網路上散佈該照片，造成不特定人得以閱覽，自屬「情節重大」，應賠償女朋友20萬元之非財產上損害（參臺灣高等法院107年度上易字第362號民事判決）。
    但也有實務認為，太太為了抓姦跟徵信社業者衝進旅館房間內拍攝先生和小三全裸及半裸的畫面，已侵害二人之肖像權，雖太太主張侵入住居之部分遭檢察官不起訴，惟檢察官不起訴之處分書，無拘束民事訴訟之效力，故民事法院自可為上開之認定。不過，由於太太只把蒐證光碟作為訴訟之證據，並未用於其他用途，故其侵害肖像權應不構成「情節重大」（參臺灣高等法院107年度上易字第211號民事判決）。

三、 結語
    所以從前面整理的實務見解來看，可以發現實務認為欲請求肖像權侵害之損害賠償，須符合兩個要件，第一個是須先認定「行為人之行為構成肖像權之侵害」，第二個則是其必須「情節重大」。換句話說，若行為人之行為雖構成肖像權之侵害，但其情節尚非重大者，則肖像權被侵害之人自無法請求損害賠償。
    回到前面的案例事實來看，由於強強未經玲玲同意，偷拍她的肖像並上傳網路，當然構成肖像權之侵害，只不過其情節是否重大，筆者認為應採否定之看法，因為玲玲並不是公眾人物，且強強拍攝的地點是在公開場合而非私人空間，另外，強強最後雖把照片上傳到臉書社團，但其並無使用不當之文字，也未對玲玲之肖像加以醜化，故玲玲向強強請求5萬元之非財產上損害賠償，應無理由。